Klargörande från HFD om utredningsskyldighet och rätten till en rättvis rättegång, eller?

Den 17 maj 2018 meddelade HFD ett avgörande i mål nr 1968-17 (Telenor ./. Migrationsverket).

Målet gäller vilken utredningsskyldighet en förvaltningsdomstol har i ett upphandlingsmål och även vilken insyn en klagande anbudsgivare kan få i handlingar som inte offentliggjorts av myndigheten i upphandlingen.

Vi är nog många som har väntat på avgörandet och hoppats på att vi, efter avgörandet, skulle kunna förmedla något nytt och klargörande om domstolarnas utredningsskyldighet i upphandlingsmål.

Men för mig är avgörandet ett stort antiklimax.

HFD anger följande i domskälen:

“Frågan är [—] vad som krävs för att en förvaltningsdomstols granskning i ett mål om offentlig upphandling ska anses vara effektiv och säkerställa rätten till en rättvis rättegång i det fall den ena parten inte har fått del av samtliga uppgifter i målet.”

Ja, det är en väldigt viktig fråga som mina klienter många gånger har ställt sig. inte minst när de har deltagit i en offentlig upphandling som genomförts av en upphandlande myndighet/enhet som inte omfattas av offentlighetsprincipen. I de upphandlingarna är det inte sällan omöjligt att få insyn i vad den upphandlande myndigheten/enheten har gjort eller vilka uppgifter den har bedömt – överhuvudtaget. Jag hävdar bestämt att det strider mot kravet på transparens i LOU/LUF att inte lämna anbudsgivarna sådan insyn, även om man är en upphandlande myndighet/enhet som inte omfattas av offentlighetsprincipen.

Men detta uttalar sig HFD inte alls om. HFD noterar endast, föga klargörande, att “domstolens granskning av inhämtade handlingar [—] [ska] ske utifrån de skäl som medförde att handlingarna hämtades in. Om det i handlingarna framkommer andra brister i förfarandet ska emellertid dessa inte beaktas.”

Detta är ingen nyhet, utan det ligger helt i linje med vad som redan gäller i praxis; domstolen prövar alltid ett upphandlingsmål utifrån vad parterna har gjort gällande i målet. Det betyder just att domstolen inte på eget initiativ kommer att leta efter eller påtala brister i upphandlingsdokumentationen som den eventuellt hittar vid sin prövning av målet/upphandlingen.

Men om sökande i målet påstår att den vet att det föreligger brister i vinnande anbudet, t.ex. för att man vet att anbudsgivaren inte har den organisation som krävdes för att anbudet skulle utvärderas, och sökande inte får ta del av det vinnande anbudet efter att domstolen har eventuellt har inhämtat det från den upphandlande myndigheten/enheten så kan sökande inte ens granska vilka brister som föreligger, än mindre påtala dem i målet. Detta är ofta sakförhållanden som man inte kan förvänta sig att förvaltningsdomstolen själv kan leta upp i anbudet eller ens förstå att de föreligger. De måste därför få kontrolleras och bedömas av branschkunniga personer. Följden av att sökande inte får ta del av de handlingar som eventuellt inhämtas av en förvaltningsdomstol i en upphandling är att sökandens rätt till en rättvis rättegång inte kan tillvaratas.

Som jag förstår det är det som jag noterat i föregående stycke ganska precis vad Telenor anförde i målet. Men HFD gav såvitt jag kunnat utläsa ingen som helst respons på detta påstående.  Istället noterar HFD, av för mig outgrundlig anledning, ett helt stycke i domskälen om inhämtande av sakkunnigutlåtanden. På vilket sätt har detta relevans? Var det inte Tele2:s anbud som Telenor menade innehöll brister och därför ville få ta del av och granska!?

Det tycks mig sammanfattningsvis som att HFD skjuter bredvid det så viktiga målet i avgörandet. Efter att ha läst avgörandet flera gånger kan jag inte förstå varför HFD ens valde att meddela prövningstillstånd i målet. Vad är det som är nytt i avgörandet och vad är det egentligen som HFD slår fast i domen som är till ledning för den framtida rättstillämpningen?

Om någon av er läsare har en bra förklaring till avgörandet och framförallt vad vi kan dra för slutsatser för framtiden utifrån det, så tar jag tacksamt emot kommentarer, här eller på e-mejl pernilla@elici.se.