Klargörande från HFD om utredningsskyldighet och rätten till en rättvis rättegång, eller?

Den 17 maj 2018 meddelade HFD ett avgörande i mål nr 1968-17 (Telenor ./. Migrationsverket).

Målet gäller vilken utredningsskyldighet en förvaltningsdomstol har i ett upphandlingsmål och även vilken insyn en klagande anbudsgivare kan få i handlingar som inte offentliggjorts av myndigheten i upphandlingen.

Vi är nog många som har väntat på avgörandet och hoppats på att vi, efter avgörandet, skulle kunna förmedla något nytt och klargörande om domstolarnas utredningsskyldighet i upphandlingsmål.

Men för mig är avgörandet ett stort antiklimax.

HFD anger följande i domskälen:

“Frågan är [—] vad som krävs för att en förvaltningsdomstols granskning i ett mål om offentlig upphandling ska anses vara effektiv och säkerställa rätten till en rättvis rättegång i det fall den ena parten inte har fått del av samtliga uppgifter i målet.”

Ja, det är en väldigt viktig fråga som mina klienter många gånger har ställt sig. inte minst när de har deltagit i en offentlig upphandling som genomförts av en upphandlande myndighet/enhet som inte omfattas av offentlighetsprincipen. I de upphandlingarna är det inte sällan omöjligt att få insyn i vad den upphandlande myndigheten/enheten har gjort eller vilka uppgifter den har bedömt – överhuvudtaget. Jag hävdar bestämt att det strider mot kravet på transparens i LOU/LUF att inte lämna anbudsgivarna sådan insyn, även om man är en upphandlande myndighet/enhet som inte omfattas av offentlighetsprincipen.

Men detta uttalar sig HFD inte alls om. HFD noterar endast, föga klargörande, att “domstolens granskning av inhämtade handlingar [—] [ska] ske utifrån de skäl som medförde att handlingarna hämtades in. Om det i handlingarna framkommer andra brister i förfarandet ska emellertid dessa inte beaktas.”

Detta är ingen nyhet, utan det ligger helt i linje med vad som redan gäller i praxis; domstolen prövar alltid ett upphandlingsmål utifrån vad parterna har gjort gällande i målet. Det betyder just att domstolen inte på eget initiativ kommer att leta efter eller påtala brister i upphandlingsdokumentationen som den eventuellt hittar vid sin prövning av målet/upphandlingen.

Men om sökande i målet påstår att den vet att det föreligger brister i vinnande anbudet, t.ex. för att man vet att anbudsgivaren inte har den organisation som krävdes för att anbudet skulle utvärderas, och sökande inte får ta del av det vinnande anbudet efter att domstolen har eventuellt har inhämtat det från den upphandlande myndigheten/enheten så kan sökande inte ens granska vilka brister som föreligger, än mindre påtala dem i målet. Detta är ofta sakförhållanden som man inte kan förvänta sig att förvaltningsdomstolen själv kan leta upp i anbudet eller ens förstå att de föreligger. De måste därför få kontrolleras och bedömas av branschkunniga personer. Följden av att sökande inte får ta del av de handlingar som eventuellt inhämtas av en förvaltningsdomstol i en upphandling är att sökandens rätt till en rättvis rättegång inte kan tillvaratas.

Som jag förstår det är det som jag noterat i föregående stycke ganska precis vad Telenor anförde i målet. Men HFD gav såvitt jag kunnat utläsa ingen som helst respons på detta påstående.  Istället noterar HFD, av för mig outgrundlig anledning, ett helt stycke i domskälen om inhämtande av sakkunnigutlåtanden. På vilket sätt har detta relevans? Var det inte Tele2:s anbud som Telenor menade innehöll brister och därför ville få ta del av och granska!?

Det tycks mig sammanfattningsvis som att HFD skjuter bredvid det så viktiga målet i avgörandet. Efter att ha läst avgörandet flera gånger kan jag inte förstå varför HFD ens valde att meddela prövningstillstånd i målet. Vad är det som är nytt i avgörandet och vad är det egentligen som HFD slår fast i domen som är till ledning för den framtida rättstillämpningen?

Om någon av er läsare har en bra förklaring till avgörandet och framförallt vad vi kan dra för slutsatser för framtiden utifrån det, så tar jag tacksamt emot kommentarer, här eller på e-mejl pernilla@elici.se.

HFD läxar upp Regeringen?

Nu meddelar HFD plötsligt upphandlingsrättsliga avgöranden på löpande band.  Den 15 november meddelade HFD dom i målet mellan Konkurrensverket och Statens servicecenter om upphandlingsskadeavgift. Målet har nr 4575-15 i HFD.

Det är alltid välkommet med avgöranden från HFD.  Frågan är dock om avgörandet har så stor betydelse i realiteten annat än vad gäller planering och framförhållning. HFD tycks nämligen läxa upp Regeringen för dålig planering vid inrättandet av den nya myndigheten Statens servicecenter år 2011.

Modigt? Ja, möjligen men den som får ta smällen för upphandlingsöverträdelsen är den nya myndigheten som i den påtvingade brådskan tvingades upphandla utan föregående annons. Det kan tyckas orättvist att lasta Statens servicecenters budget för Regeringens dåliga planering, men å andra sidan kommer väl avgiften bara betalas ur ett annat fack  i statens stora plånbok?

http://www.hogstaforvaltningsdomstolen.se/Domstolar/regeringsratten/Avg%C3%B6randen/2017/November/4575-15.pdf

 

Avgörande från HFD om talerätt

Den 10 november 2017 meddelade HFD en efterlängtad dom i mål nr 4876-16. Målet avser Kammarkollegiets upphandling av ramavtal i IT-tjänster och berör väldigt många offentliga beställare och leverantörer.

Den fråga som HFD lyfte upp till prövning var talerätten och mer exakt om en leverantör, som ostridigt inte har intresse av att tilldelas kontrakt i en upphandling, har rätt att begära densamma överprövad. HFDs korta svar är nej. Detta alltså trots att parten i målet de facto är en “leverantör” i branschen.  HFD anser nämligen att det inte räcker med att vara “leverantör” enligt definitionen i LOU för att ha talerätt utan menar att “en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling”.

Jag tror att nyckel till avgörandet ligger i att leverantören ostridigt inte avsåg att lämna anbud i upphandlingen. Målet hade enligt min bedömning fått en helt annan utgång om leverantören bara hade påstått att denna önskade och kunde lämna anbud, men inte hade gjort det.

Vad ska man dra för lärdom av avgörande? Jag tror att om man är en leverantör som har omfattande synpunkter på en upphandling – t.ex. avtalstiden – som man vill påtala, men inte lyckas få gehör för dessa synpunkter under en pågående upphandling, så bör man ge in ett anbud eller i vart fall tydligt påtala för den upphandlande myndigheten i t.ex. frågor och svar att man vill lämna ett anbud men känner sig förhindrad att göra det av ett eller annat skäl. Som jag tolkar HFD bör det räcka för att kvalificera sig som “leverantör” och behålla möjligheten att begära en upphandling överprövad. – Är man å andra sidan en upphandlande myndighet eller enhet finns inte mycket mer att göra än att, om man hamnar i en process, åberopa avgörandet om talan väcks av en leverantör som inte har gett in anbud i aktuell upphandling.

Är man advokat eller jurist bör man notera följande. Återigen ser vi ett avgörande från HFD som – skulle jag vilja påstå – går utanför lagtextens ordalydelse. Detta understryker hur viktigt det är att kunna upphandlingsrätt och vara helt uppdaterad på gällande praxis, för att ge kunna ge korrekta råd inom området. Så mitt råd till mina kollegor är: rådge aldrig klienter i rättsfrågor du inte behärskar, det kan stå din klient (och i värsta fall dig) dyrt!

Det är härutöver anmärkningsvärt att det tog HFD över ett år och två månader att avgöra målet. Kammarrätten i Stockholm meddelade dom i målet i september 2016. Det måste göras något åt dessa långa handläggningstider som drabbar alla inblandade parter med enorma kostnader för samhället som följd. Hur många direktupphandlingar har inte behövt göras under den avtalslösa tid som förflutit sedan de gamla ramavtalen löpte ut? Och vad tycker leverantörerna om att deras anbudspriser som beräknades  och offererade för långt över ett och ett halv år sedan, nu ska börja gälla? Är det rimligt?